国际事业部

政治儒学表达了一部分知识分子对中国传统文化的高度重视和对自由主义哲学的反思, 然而, 一旦中国传统文化与民族主义的话题产生关联, 对民族问题的某些表述易于产生令人不安的大民族主义倾向 (2)。

[66]再次，缺乏明确规则的被遗忘权可能成为过度网络管制的借口。[37]在中世纪，由于身份对于社会阶层的确认价值，对荣誉（honour）的保护成为贵族生活的核心。

在此阶段，信息的基本要素已经发生了改变，已经不能用来进行即时决定，但有可能用来进行历史性或者预测性的研究或者决定。[48] David G. Hill, Data Protection: Governance, Risk Management, and Compliance, CRC Press, 2009, p.57. [49]参见注[19]，第122页。此类信息的即时和历史价值已低于信息主体的人格价值，其处理、传播和使用应受外部干预，否则将形成一种价值的倒错，而这正是被遗忘权得以产生和发挥作用的空间。信息逐渐不再体现其代表的事物，[54]如不及时对信息进行管理，将给交流的双方带来障碍甚至错误。[24]在此基础上，保罗·利科提出了叙事身份（narrative identity）的概念，认为个人生活语境可视化的进程包括本性（character）和自我保持（Selbst-St?ndigkeit）两个方面。

一条个人信息具有对信息处理者或者公众的价值（我们可以称之为信息处理价值），也具有可能会给信息主体的人格利益所带来的负面价值（我们可以称之为主体人格价值）。第二，过时的负面信息不应被用来针对个人。为达到这一效果，甚至放弃人权保障与自由价值也在所不惜。

在这种情况下，作为刑法解释主体的最高人民法院，也就不得不放弃自己对解释权的自主与自决，选择与其他机构的相互协调和配合来实现这一功能。正如论者所言，现代审级制度都需要在满足个案当事人的私人目的和服务于社会公共目的的两者之间作出权衡和妥协，一般原理是，越靠近司法审级结构塔顶的程序在制度政策和服务于公共目的的方面的功能越强，越靠近司法审级结构塔基的程序在直接解决纠纷和服务于私人目的方面的功能越强。[19]在笔者看来，由全国人大常委会发挥统一法律解释的功能，不仅可以减少最高人民法院刑法解释的无端之累，还由于其自身独特的权力定位，具有更大的优势。实际上，风险的发生只是由于最高人民法院背离了自己在犯罪治理体系中的独特定位，如果能够让其特性复归，其将以更加理性的姿态参与到犯罪治理中来。

这种转移，破坏的是当事人的参与性与决策的公开性。面对这样一种情况，理想的设计是在制度架构中由专门主体来化解分歧，实现法律统一。

[11]参见柳建龙：《合宪性解释原则的本相与争论》，《清华法学》2011年第1期。同时，应当审查非规范因素，避免对规范的过分侵蚀。一方面，放弃了规范性，实际上就放弃了知识的独立性，刑事审判解释可能被刑事法律系统之外的其他系统，比如道德系统、文化系统甚至是行政系统消解掉。总之，由全国人大常委会的立法解释来实现统一解释的功能，在我国既有合法性的根基，也有理论上的正当性，更有制度上的优势。

不同于域外的三权分立机制，我国采用的是人民代表大会制度，其他国家机关都对其负责，受其监督。规范化的治理就是要让规范成为维系社会存在的纽带，规范的地位是崇高的，也具有终极意义上的正当性。就法官作出解释而言，其解释权是审判权的组成部分，其行为有利于个案法律公正的实现，故而必须要承认这一点，赋予办案法官对刑法的解释权。另一方面得以通过符合审判规律的审级方式实现对下级法院的理性监督，在维护审判公正的基础上维护法制统一。

[14]参见陈金钊：《法治反对解释的原则》，《法律科学》2007年第3期。在这里，我们首先就面临这样一个问题：犯罪治理追求效率，刑事法治追求公正，二者之间就是一种天然的矛盾吗？笔者对此持否定回答

理想的统合应当是将规范性与权衡性作为最高人民法院刑法解释独立存在和对外交流的依据。[14]参见陈金钊：《法治反对解释的原则》，《法律科学》2007年第3期。

法治反对解释仅仅是指一种原则——一种反对过度解释的姿态。正因如此，强势意义上的法官的自由裁量权通常会受到批评，因为它不仅与明确性所张扬的秩序价值冲突，而且与法的明确性背后的民主价值向矛盾。我国现在正在推行指导性案例制度，最高人民法院理应认识到这种功能定位，并进一步通过论证案例中解释结论的正当性来发挥其制度价值。如此一来，办案法官更加关注的是确保个案结论的一致，从而避免因为过分的个性妨害法律适用的统一，甚至机械适用也在所不惜。四、结论 最高人民法院的刑法解释功能扩张需要被慎重对待。[13]参见卞建林等：《中国司法制度基础理论研究》，中国人民公安大学出版社2013年版，第70页。

作为最高层级的法院，它需要整合各级法院与法官的解释权力，确保审判体系内部的法律统一适用，故而又要发挥整合审判权力的功能。刘广三：《犯罪控制视野下的刑事诉讼》，中国公安大学出版社2007年版，第16页。

(一)犯罪治理功能的理性复归：有限的积极 刑法解释本身就是一种犯罪治理技术，因此，让最高人民法院退出犯罪治理体系不仅不可能，也不科学。由此，刑法解释的准确定位应当是一个边境检查站——对各种法外因素进行排查，从而保证符合规范立场和权衡理念的法外因素介入到刑法解释活动中来。

当然，这种自主运作并不排斥两者的相互关联，只是关联方式并非直接反映的关系——刑事政策决定刑法或刑法决定刑事政策——所以刑法必须对刑事政策中的信息进行选择和过滤，并以自身的规范目的与刑事政策发生关联，只有刑事政策的目的与刑法规范的目的发生契合，才可以由刑法解释机制加以回应，否则是能由其他的机制(如立法机制)予以回应的。同时在某些关乎宪法权利的问题上，应当出罪，却过于机械，典型的如诽谤罪中的转发五百条入罪条款。

[20]参见傅郁林：《民事司法制度的功能和结构》，北京大学出版社2006年版，第7页。这不仅符合我国宪法权力结构，也符合当前我国强化宪法权威的整体要求。从这个意义上讲，法官对法律的解释是对个案进行法律评价的前提，这种权力亦应当是法官审判权中不可分割的组成部分。在这种情况下，作为刑法解释主体的最高人民法院，也就不得不放弃自己对解释权的自主与自决，选择与其他机构的相互协调和配合来实现这一功能。

然而，人为分割办案法官解释权，实际上就将解释法律过程从庭审对抗转移到上级决策。正因为如此，不可为便应当不为，这样不仅能够确保最高人民法院刑法解释回归理性，也能以此为抓手，确保整个犯罪治理体系、法律治理体系、审判权力体系重归理性的发展路径。

法官的自由裁量权，是在法律适用过程中，在多种合法的解决方案之间进行合理选择的权力。办案法官所在的下级法院，其任务就是要在个案中进行法律解释，确保个案法律适用的公正性，其正义带有个别性。

[4]这样的一种初衷使办案法官的法律解释权力被抑制，解释活动也不被鼓励。最高人民法院在刑法解释中显然过于强调治罪功能，为便于入罪，它已经突破了规范的制约，成为变相的立法。

在我国的宪法权力结构体系下，只有全国人大常委会是合法的主体，也是承担这一功能的应然主体。并且，为落实犯罪治理系统化的要求，最高人民法院也被整合为治理体系中的组成部分。这样的一种法律体系定位再结合我国当前的法律解释体制，就可能产生刑法解释分歧，我国当前的法律解释体制是根据1981年全国人民代表大会常务委员会发布的《关于加强法律解释工作的决议》(以下简称：《决议》)建立起来的，学界称之为二元多极的体制。这样一种限制，要求最高人民法院避免国家本位与秩序价值的优先考虑，以权衡理念指导自己的解释权运作。

[11]参见柳建龙：《合宪性解释原则的本相与争论》，《清华法学》2011年第1期。所谓犯罪正常度，是指具体时空背景下国家和社会对犯罪状况可以容忍的限度，一般是从反向理解的，即不是无法忍受的状态。

强调权衡理念，就意味着最高人民法院要综合考虑国家与个体的双重诉求。(二)统一法律解释功能的理性复归：全国人大宪法和法律委员会的功能完善 最高人民法院通过联合多个机构出台解释，在一定程度上避免了解释中的分歧，变相代行了立法解释的同一法律解释功能，其初衷值得称道，但合宪性风险与权威缺失的风险亦不容忽视。

(三)整合审判权力功能的理性复归：审级制度与判例引导 面对必然存在的自由裁量，人为地割裂或者分离都并不能取得良好的效果。[15]如此一来，对待解释应当保持一种审慎的态度，即不是所有的规范都需要解释，清晰的规范不需要解释，解释也不得逾越规范的文义边界。